Uitspraak: Enqueteverzoek OR ontvankelijk
Is het verzoek van de OR om een onderzoek in te stellen naar het beleid van de ondernemer toewijsbaar? (17 november 2009 ARO 2009/179, 10 december 2009 ARO 2010/3, 7 april 2010 ARO 2010/55).
Uitspraak Ondernemingskamer: Ja, de OR heeft op grond van artikel 2:346 onder c BW de bevoegdheid tot het doen van een dergelijk verzoek en de vertrouwensbreuk tussen directie en RvT dreigt er toe te leiden dat belangrijke besluiten die geen uitstel gedogen, niet kunnen worden genomen, wat een gegronde reden is om aan een juist beleid van de ondernemer te twijfelen.
Situatie:
De ondernemer heeft een Raad van Toezicht (RvT) die toezicht houdt op het beleid van (statutair) bestuurder Elzinga, alsmede de algemene gang van zaken en Elzinga met raad ter zijde staat. Desloover is voorzitter van de RvT en De Kruijff en Snijders zijn leden van de RvT. Steegmans-Warmerdam is voorzitter van de OR. In de loop der tijd is de verhouding tussen Elzinga en de RvT vertroebeld, verder verslechterd en geëscaleerd. Dit heeft ertoe geleid dat de RvT een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Elzinga heeft ingediend.
Bij beschikking van 3 november 2009 heeft de Kantonrechter overwogen dat niet kan worden aangenomen dat het arbeidsconflict en de escalatie daarvan in hoofdzaak, laat staan uitsluitend aan Elzinga is te wijten. Hij heeft het verzoek afgewezen omdat niet buiten twijfel staat dat het functioneren van Elzinga, waaronder zijn houding t.o.v. de RvT, zodanig gebrekkig is dat van de ondernemer niet kan worden gevergd dat hij de arbeidsovereenkomst laat voortduren. De relatie van Elzinga met het managementteam, de locatiemanagers, de OR en de Centrale Ouder Commissie, is niet verstoord.
Op 7 oktober 2009 hebben de ondernemer en de OR een overeenkomst gesloten waarbij de ondernemer aan de OR het recht heeft toegekend een procedure als de onderhavige te beginnen. Verzoekers hebben de OK verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken bij de ondernemer over de periode vanaf 1 januari 2008 en als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure Desloover, De Kruijff en Snijders met onmiddellijke ingang te schorsen als leden van de RvT en een onafhankelijke persoon te benoemen als voorzitter van de RvT, met in alle gevallen doorslaggevende stem.
Ondernemingskamer:
Nu de ondernemer o.g.v. art 2:346 onder c BW de OR de bevoegdheid heeft toegekend tot het doen van een verzoek als bedoeld in art 2:345 BW, de OR in zoverre in zijn verzoek kan worden ontvangen. Het niet-ontvankelijkheidsverweer van de ondernemer betreft de omstandigheid dat de OR hem met deze enquêteprocedure zou hebben overvallen, m.n. door kort vóór de mondelinge behandeling van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Elzinga te verzoeken dat dit wordt ingetrokken. Dit verweer faalt.
Ten eerste zijn de RvT en de ondernemer bij diverse gelegenheden gewezen op de bezwaren van de OR tegen het beleid van (de RvT van) de ondernemer. Dat de OR niet onmiddellijk na het opzeggen van het vertrouwen in de RvT (op 3 juni 2009) een enquêteprocedure heeft gestart of aangekondigd doch eerst de uitkomst van het adviestraject o.g.v. art 30 WOR heeft afgewacht, maakt dit niet anders. Niet kan worden gezegd dat de ondernemer door dit verzoek is overvallen. Ten tweede heeft de OR het verzoek tot het treffen van bedoelde voorziening ingetrokken nu na de uitspraak van de Kantonrechter de zin daaraan is ontvallen.
Partijen zijn het er over eens dat de verhouding tussen de RvT en de bestuurder ernstig en onherstelbaar is beschadigd, dat een vruchtbare samenwerking tussen deze organen in hun huidige personele samenstelling niet meer is te verwachten en dat deze geëscaleerde vertrouwensbreuk tussen 2 belangrijke organen ertoe dreigt te leiden dat belangrijke besluiten over het ondernemingsplan 2009-2012 en de begroting 2010, die geen uitstel gedogen, niet kunnen worden genomen. Dit zal de onderneming ernstige (financiële) schade berokkenen. Hiermee bestaan volgens partijen gegronde redenen om aan een juist beleid van de ondernemer te twijfelen en dient volgens hen een onderzoek plaats te vinden naar het beleid en de gang van zaken van de ondernemer rond ontstaan en escalatie van het conflict tussen de RvT en Elzinga. Deze conclusie komt de OK juist voor. Het verzoek tot het gelasten van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de ondernemer over de periode vanaf 1 januari 2008 is dus toewijsbaar.
Partijen hebben voorts gezamenlijk geconcludeerd dat onmiddellijke voorzieningen noodzakelijk zijn om zeker te stellen dat de RvT in staat zal zijn in zijn vergadering van 25 november 2009 het voorstel van het bestuur tot goedkeuring van het door Elzinga opgestelde ondernemingsplan 2009-2012 en de begroting 2010 te behandelen en daarover te beslissen. Onder de huidige omstandigheden is het volgens hen onwaarschijnlijk dat de RvT in de huidige samenstelling met Elzinga vruchtbaar overleg zal (kunnen) voeren over genoemde onderwerpen. De OK onderschrijft ook deze conclusie en zal een onafhankelijke voorzitter van de RvT benoemen, met een in alle gevallen beslissende stem.
De noodzaak van schorsing van genoemde leden van de RvT is onvoldoende gebleken. Enerzijds kunnen de leden van de RvT zonder medewerking van de door de OK te benoemen voorzitter geen rechtsgeldige besluiten nemen, anderzijds kan de door de OK te benoemen voorzitter zijn voordeel doen met de kennis en ervaring van de zittende leden van de RvT. Dit houdt tevens in dat de OK verstaat dat de huidige voorzitter van de RvT als gewoon lid van die raad zal aanblijven. De OK heeft voorts geen reden voor twijfel aan de mededeling van de ondernemer, dat de leden van de RvT, gezien de beschikking van de Ktr van 3 november 2009, hun ontslag zullen indienen – telkens – zodra dat i.v.m. een ordentelijke opvolging en overdracht van werkzaamheden mogelijk is.
Het onderzoek wordt gelast, daartoe wordt een nader aan te wijzen onderzoeker benoemd, en als onmiddellijke voorziening, voor de duur van het geding, wordt een nader aan te wijzen persoon benoemd tot voorzitter van de RvT met een in alle gevallen beslissende stem.
Partijen hebben elkaars veroordeling in de proceskosten gevraagd. Art 4 van genoemde overeenkomst bepaalt echter dat de ondernemer alle proceskosten van de OR draagt. Nu er geen aanleiding is te veronderstellen dat hij die verplichting niet zal nakomen, is voor een uitspraak over de kosten t.a.v. de OR geen reden.
Hof Amsterdam (OK) 17 november 2009 ARO 2009/179
De OK wijst aan als voorzitter van de RvT zoals bedoeld in de beschikking van 13 november 2009: F.J. de Wuffel te Rotterdam.
Hof Amsterdam (OK) 10 december 2009 ARO 2010/3
De OK wijst aan als onderzoeker zoals bedoeld in de beschikking van 13 november 2009: mr. A.E. Driessen te Poortugaal.
Hof Amsterdam (OK) 7 april 2010 ARO 2010/55
Het verslag van het onderzoek met de bijlage wordt ter griffie van de OK ter inzage gelegd voor belanghebbenden.
DATUM UITSPRAAK: 13 november 2009
RECHTERLIJK COLLEGE: Hof Amsterdam (OK)
NAAM PARTIJEN: OR Stg Kinderopvang Barendrecht en Steegman-Warmerdam / Stg Kinderopvang Barendrecht en J. Elzinga
VINDPLAATS: ARO 2009/178 en OR Informatie 2010 afl.4 blz. 42 e.v.
Advokatenkollektief Utrecht
