Uitspraak: Financiering aandelenoverdracht kennelijk onredelijk
Kan ondernemer overgaan tot overdracht van de aandelen nu de OR een negatiefadvies heeft uitgebracht? (ECLI:NL:GHAMS:2014:5431, ARO 2015/61, JAR 2015/51, TRA 2015/41, OR Info 2015 afl. 1/2 blz. 36 e.v., RvM 2015 afl. 2 blz. 15 e.v. en Praktijkbl. OR 2015 afl. 5 blz. 49)
Uitspraak Ondernemingskamer: Nee, de OR heeft gemotiveerd gesteld dat onvoldoende garanties zijn gegeven dat de nadelen van de financieringswijze worden gecompenseerd door aan de overname verbonden synergievoordelen en heeft op de door hem geuite zorgen geen afdoende inhoudelijke reactie gekregen. De OK concludeert dan ook dat de wijze waarop de financiering van de aandelenoverdracht vorm heeft gekregen, de toets der redelijkheid van art 26 lid 4 WOR niet kan doorstaan. Daar komt bij dat de aandeelhouders onvoldoende doordrongen zijn geweest van de noodzaak van het scheppen van waarborgen voor het personeel.
Situatie
Ziekenhuis Amstelland en Stichting AVA houden ieder de helft van de aandelen in het geplaatste kapitaal van MDCA. MDCA werkt in opdracht van zijn aandeelhouders en van derden. De RvC van MDCA bestaat uit vertegenwoordigers van de aandeelhouders. De Reinier de Graaf Groep (RdGG), een ziekenhuis, heeft een bindend voorstel gedaan tot overname van alle aandelen in MDCA. Het voorstel verwijst naar een door RdGG opgestelde business case, dat een van de onderliggende documenten is waarop de (besluiten tot) overname is (zijn) gebaseerd. Bencis Buyout Fund IV GP BV (Bencis) heeft een bindend bod op alle aandelen in het geplaatste kapitaal van MDCA uitgebracht. De aandeelhouders van MDCA hebben advies gevraagd aan de OR over het voorgenomen besluit de aandelen en zeggenschap in MDCA over te dragen aan RdGG. De OR heeft een negatief advies uitgebracht.
Op 14 juli 2014 hebben de aandeelhouders besloten tot overdracht van de aandelen in MDCA aan RdGG. De bestuurder heeft de OR bij mail hierover geïnformeerd met als bijlage het besluit van de aandeelhouders. De OR heeft beroep bij de OK ingesteld tegen dit besluit. Daarna hebben de aandeelhouders nog aanvullende informatie verschaft aan de OR en gevraagd zijn advies aan te passen. De OR zag daar geen aanleiding toe, waarna op 24 oktober een (nieuw) besluit is genomen.
Ondernemingskamer
De brief van 14 juli 2014 is, gelet op bewoordingen en strekking, een besluit als bedoeld in art 25 lid 5 WOR en de OR heeft dit zo mogen en kunnen begrijpen. Dat er een vertrouwelijke email is, waarin de advocaat van de aandeelhouders aan de advocaat van de OR zou hebben medegedeeld dat de brief van 14 juli 2014 geen definitief besluit bevat, maakt dit niet anders nu dit besluit niet is ingetrokken. De OR kan dus worden ontvangen in zijn beroep. Onduidelijkheid over de status van de besluiten van 14 juli 2014 en 24 oktober 2014, door de aandeelhouders als definitief besluit aangeduid, komt voor rekening van MDCA c.s. De ondernemer dient immers het adviestraject eenduidig te laten verlopen.
De wijze waarop de financiering van de aandelenoverdracht vorm heeft gekregen houdt het volgende in. RdGG zal een koopsom van € 640.000 rechtstreeks betalen aan de aandeelhouders. Daarnaast is bedongen dat Ziekenhuis Amstelland het komende jaar 20% en vanaf 2016 jaarlijks 25% korting zal krijgen op het analyse- en ordertarief dat door MDCA aan haar in rekening wordt gebracht. Dit komt er in de zienswijze van de OR op neer dat het MDCA de verkoop van de aandelen grotendeels zelf zal betalen. De financieringsstructuur lijkt vooral te zijn ingegeven door het belang van de aandeelhouders. De corporate governance structuur, die zich kenmerkt door een structurele verstrengeling van belangen omdat de aandeelhouders tevens zijn vertegenwoordigd in de RvC terwijl zij daarnaast indirecte belangen als leverancier of klant bij het MDCA hebben, kan hieraan hebben bijgedragen.
Zo’n financieringsstructuur – hoewel niet op zichzelf en zonder meer onaanvaardbaar – houdt naar haar aard financiële risico’s in voor de overgenomen onderneming. De OR heeft gemotiveerd gesteld dat geen voldoende garanties zijn gegeven dat de nadelen van de tariefskorting worden gecompenseerd door aan de overname verbonden synergievoordelen. Ook MDCA heeft verweer gevoerd in deze procedure. MDCA zelf meent dat de wijze van financiering van de verkoop niet in het belang is van zijn onderneming omdat deze een groot ondernemersrisico behelst en de door de aandeelhouders voorgestane extra productie volgens MDCA niet realistisch is. Daarmee is tevens zeer onzeker of de synergievoordelen zoals die in het besluit worden gepresenteerd, kunnen worden gerealiseerd. De OR heeft op de door hem geuite zorgen geen afdoende inhoudelijke reactie gekregen.
Al met al moet er dermate worden getwijfeld aan een deugdelijke onderbouwing van de wijze waarop de aandelenoverdracht wordt gefinancierd, dat – alleen al hierom – MDCA c.s. in redelijkheid niet tot het besluit hebben kunnen komen. De OK merkt nog op dat de grondslag voor de wijze van financiering is gelegd in de business case, die in de kern ongewijzigd is gebleven en die mede ten grondslag is gelegd aan (o.a.) het besluit. Hieraan doet onvoldoende af dat de tariefkortingen mede moeten worden bezien tegen de achtergrond van autonome marktfactoren waarvan – ook zonder overname – een neerwaartse druk op de tarieven uitgaat. De OK concludeert dan ook dat de wijze waarop de financiering van de aandelenoverdracht vorm heeft gekregen, de toets der redelijkheid van art 26 lid 4 WOR niet kan doorstaan.
Daar komt bij dat de aandeelhouders onvoldoende doordrongen zijn geweest van de noodzaak van het scheppen van waarborgen voor het personeel, nu uit de business case met zoveel woorden blijkt dat MDCA vrijwel direct na de overname in een reorganisatie van RdGG terecht zal komen. In het “Protocol overgang personeel van Klinisch Chemisch Laboratorium Ziekenhuis Amstelland en Stichting Artsenlaboratorium voor Amstelland naar MDCA”, zoals dat in 2011, toen MDCA werd opgericht, was overeengekomen, is de verplichting opgenomen om een sociaal plan voor MDCA op te stellen, en hieraan is nog geen uitvoering gegeven. De OR heeft o.g.v. dit protocol en de CAO Ziekenhuizen betoogd dat tot de overname niet kan worden overgegaan zonder zo’n sociaal plan. De aandeelhouders hebben dit betwist met de stelling dat overdracht van aandelen als zodanig geen sociale gevolgen heeft. De OK is van oordeel dat het niet aangaat overdracht van de aandelen als een geïsoleerde gebeurtenis aan te merken, nu uit de business case volgt dat aansluitend aan de overname een reorganisatie binnen de RdGG-groep zal plaatsvinden waarbij de activiteiten van MDCA zullen worden opgenomen in een commanditaire vennootschap en zij uiteindelijk als een lege vennootschap achterblijft. Daargelaten of uit het protocol en/of de cao de verplichting voortvloeide in het kader van de overname met de vakbonden in overleg te gaan voor het opstellen van een sociaal plan, had het gelet op de voorgeschiedenis én hetgeen in de nabije toekomst te verwachten was, op de weg van MDCA c.s. gelegen stappen te ondernemen – en daarbij RdGG te betrekken – om reeds in het kader van de beoogde overname duidelijkheid over de rechtspositie van het personeel te verschaffen, en konden zij niet volstaan met de verzekering dat RdGG bij eventuele organisatiewijzigingen na de overname alle rechten van het personeel zou respecteren. Dit is in strijd met art 25 lid 3 WOR.
Tot slot heeft de OR terecht geklaagd over de wijze waarop hij van informatie is voorzien. Weliswaar hebben de aandeelhouders (en MDCA) de OR bij de overdracht van aandelen betrokken, maar op verzoeken om concrete informatie is niet steeds adequaat geantwoord. Zo is geen eenduidige informatie verschaft over de wijze waarop het onderhandelingstraject met Bencis tot een einde is gekomen en zijn mededelingen over de gevolgen voor het personeel blijven steken in vage toezeggingen en algemene bewoordingen. Ook deze gebreken in de communicatie maken dat de aandeelhouders (en MDCA) in redelijkheid niet tot het besluit hebben kunnen komen. Naar het zich laat aanzien, heeft de OR pas de beschikking gekregen over een belangrijk deel van de relevante informatie toen het besluit van 24 oktober 2014 reeds was genomen.
Bovenstaande overwegingen alleen al, ieder voor zich dan wel in onderlinge samenhang beschouwd, leiden tot het oordeel dat het beroep van de OR gegrond is en dat de verzoeken worden toegewezen.
Instantie: Hof Amsterdam (OK) 17 december 2014
Partijen: OR Medisch Diagnostisch Centrum Amstelland BV / Medisch Diagnostisch Centrum Amstelland BV, Stichting Ziekenhuis Amstelland en Stichting Artsenlaboratorium voor Amstelland
Vindplaats: ECLI:NL:GHAMS:2014:5431, ARO 2015/61, JAR 2015/51, TRA 2015/41, OR Info 2015 afl. 1/2 blz. 36 e.v., RvM 2015 afl. 2 blz. 15 e.v. en Praktijkbl. OR 2015 afl. 5 blz. 49
Bron: Sprengers Advocaten Utrecht
