Soms kom ik ze nog tegen. Toezichthouders die vinden dat zij alleen op het kompas van het Bestuur mogen varen. Die vinden dat de Raad van Toezicht er vooral is om het Bestuur in alles te steunen, niet om het Bestuur zo nodig tegen te spreken. Toezichthouders die vinden dat praten met anderen in de organisatie een vorm van verraad is. Voor zulke toezichthouders zijn contacten met medewerkers, ondernemingsraden of cliëntenraden een vorm van ongewenste beïnvloeding.

Hoe het was
De opvattingen van deze toezichthouders dateren uit een nog niet al te lang verleden. Het is pas ruim 10 jaar geleden, in november 2005, dat de vereniging van zorgdirecteuren (NVZ) met een modelreglement voor Raden van Toezicht in de zorg kwam. Artikel 3.3 daarvan luidde: “Met uitzondering van (toevallige) contacten op informele bijeenkomsten onthouden de Raad van Toezicht en individuele leden van de Raad van Toezicht in de regel zich van rechtstreekse contacten binnen en buiten de stichting voor zover deze betrekking hebben op dan wel verband houden met aangelegenheden van de stichting of personen daarin werkzaam. Wanneer een Raad van Toezicht of individuele leden benaderd worden door externe relaties of door personen werkzaam in de stichting over aangelegenheden betrekking hebbend op dan wel verband houdend met de stichting of personen daarin werkzaam dan verwijst het lid van de Raad van Toezicht in de regel naar de Raad van Bestuur.” Een situatie die noch de medezeggenschap noch de toezichthouder noch het houden van goed toezicht ten goede kwam. Een opvatting die inmiddels in alle opzichten door de feiten is achterhaald.

Aansprakelijkheid
Mede door een aantal gerucht makende zaken waarin het falende toezicht vanuit een geïsoleerde positie van de toezichthouder  een rol speelde zijn de opvattingen over de rol van de Raad van Toezicht sindsdien ingrijpend gewijzigd. Al in 2009 stuurden de toenmalige Minister en Staatssecretaris, Klink en Bussemaker, een brief aan de Tweede Kamer. Daarin werd aangegeven dat Raden van Toezicht niet passief mochten afwachten tot informatie naar hen toe kwam, maar dat zij een ‘haalplicht’ hadden als het om informatie vergaren ging. Volgens deze brief was afwachten tot de Raad van Bestuur met informatie kwam niet langer acceptabel.

Gekoppeld daaraan werden in die brief ook maatregelen aangekondigd om het te vergemakkelijken naast het Bestuur ook Toezichthouders persoonlijk aansprakelijk te kunnen stellen als er zich onverwachte calamiteiten op het gebied van financiën of kwaliteit zouden voordoen. In het wetsvoorstel “Bestuur en toezicht 2” dat nu bij de Tweede Kamer ligt komt dan ook een wettelijke regeling voor de Raad van Toezicht (die straks Raad van Commissarissen gaat heten) bij stichtingen. In het wetsvoorstel wordt ook de mogelijkheid commissarissen aansprakelijk te stellen expliciet geregeld.

Medezeggenschap in de nieuwe code
Deze ontwikkelingen hebben ook bij de brancheverenigingen in de zorg tot nieuwe inzichten geleid over de rol van de Raad van Toezicht. In de vernieuwde Zorgbrede Governance code, die in 2017 van kracht werd, luidt principe 3.1.3: “De Raad van Toezicht maakt met de Raad van Bestuur afspraken over de wijze van omgang van de Raad van Toezicht met de medezeggenschapsorganen. Daarbij kan de Raad van Toezicht buiten aanwezigheid (maar niet buiten medeweten) van de Raad van Bestuur contact hebben met de medezeggenschapsorganen voor zover dat voor de uitoefening van de toezichtfunctie wenselijk is of voor zover deze behoefte is kenbaar gemaakt door de medezeggenschapsorganen.” En uit eerdere jurisprudentie uit enquêteprocedures blijkt, dat de Ondernemingskamer het negeren van signalen van ondernemingsraden of cliëntenraden kan aanmerken als wanbeleid.

Een bepaling in de consultatieversie dat de raad van toezicht zich voorafgaand aan het jaarlijkse gesprek over het functioneren van het bestuur laat informeren door onder andere het management en de medezeggenschap heeft de eindversie helaas niet gehaald. Verder is in principe 3.1 de positie van de medezeggenschap nader ingekaderd en in artikel 5.6 is nader aangegeven dat de raad van bestuur op verzoek de contacten tussen raad van toezicht en ondernemingsraad dient te faciliteren.

Bespreking van het profiel
Een belangrijk punt van overleg tussen medezeggenschap en Raad van Toezicht kan het profiel zijn dat de Raad van Toezicht op grond van de Zorgbrede Governance Code moet opstellen. Helaas is er nog steeds geen verplichting om, in navolging van de structuurwet, dit profiel dat de Raad van Toezicht voor zichzelf moet vaststellen eerst met de medezeggenschap te bespreken. Op grond van sommige cao’s heeft de ondernemingsraad wel adviesrecht bij het benoemen van nieuwe toezichthouders. In andere cao’s heeft de ondernemingsraad zelfs een voordrachtrecht. En in sommige gevallen is dat voordrachtrecht op vrijwillige basis in de statuten geregeld. Maar er is helaas nog geen enkele cao die het recht regelt om, voordat het wordt vastgesteld, het door de toezichthouder opgestelde of bijgestelde profiel te bespreken met de ondernemingsraad.

Het lijkt, zeker onder de huidige omstandigheden nu in het wetsvoorstel Bestuur en Toezicht 2 wel de Raad van Commissarissen voor stichtingen en verenigingen wordt geregeld, maar waarin niet voor grote stichtingen en verenigingen de structuurregeling wordt ingevoerd, verstandig om in cao’s te regelen dat de ondernemingsraad direct  betrokken wordt bij het opstellen van het profiel. En natuurlijk kunnen ook nu al ondernemingsraden dat profiel agenderen in het overleg. Op grond van artikel 23 WOR kan de ondernemingsraad immers alle zaken de onderneming betreffend en waarover hij overleg wenselijk vindt agenderen voor overleg.